Lätt att skjuta sig i foten vid upphandlingar
Otydliga förfrågningsunderlag leder till felaktigt skrivna anbud som åker rätt i sopkorgen vid offentliga upphandlingar. Ett öde som drabbar särskilt de små entreprenörerna. Advokat Per-Ola Bergqvist visar på fallgroparna— och hur man kan undvika dem.
Stockholm. – I många fall då det går fel i en offentlig upphandling grundar det sig i att beställaren är otydlig i sitt förfrågningsunderlag, säger Per-Ola Bergqvist.
De entreprenörer som tar kontakt med juristerna på Foyens vill oftast få hjälp med att tolka det underlag de fått av beställaren och Per-Ola Bergqvist kan efter sju år som upphandlingsspecialist konstatera att det nästan aldrig är entreprenörens fel att han eller hon hamnar i svårigheter.
– Entreprenörerna får ofta ofullständiga och otydliga förfrågningsunderlag som gör att de tvingas gissa, det är ofta oklart vad anbudet ska gå ut på och hur stor omfattningen egentligen är, det kan finnas motsägelser i kontraktsvillkoren, upphandlaren kan ha glömt att skriva in vissa saker och det skapar stor osäkerhet när entreprenören ska lämna in anbudet.
Mindre entreprenörer tacklar ofta osäkerheten genom att reservera sig. Man försöker hålla ryggen fri genom att lägga in olika förbehåll. Men det kan straffa sig rejält, varnar Per-Olof Bergqvist.
– Det blir ett “orent" anbud och enligt lång och gedigen rättspraxis får en offentlig beställare inte ta upp anbud som innehåller “avvikelser" till prövning.
Här finns inga marginaler och inget utrymme för god vilja, ett orent anbud åker i papperskorgen direkt, oavsett övriga kvaliteter. Vad är då en “avvikelse"?
– Det kan vara att anbudet lämnats in för sent, att det saknar efterfrågade handlingar så att det till exempel bara finns två referenser när man begärde tre i förfrågningsunderlaget, säger Per-Ola Bergqvist.
En vanlig “avvikelse" är just reservationer och förbehåll.
– Det är oerhört vanligt med skrivningar som “vi förbehåller oss rätten…" och “vi reserverar oss för", det kan gälla alltifrån omfattningen till de tekniska kraven och kontraktsvillkoren, säger Per-Ola Bergqvist och understryker att beställaren är skyldig att sortera ut orena anbud.
– Beställaren måste enligt lag och rättspraxis förkasta anbud där man reserverat sig eller på annat sätt inte följt instruktionerna. Det är grundläggande för att följa principen om likabehandling av anbudsgivare.
Det är nästan alltid de små entreprenörerna som kommer i kläm när förfrågningsunderlaget är otydligt.
– De stora entreprenörerna kanske ser bristerna men de har en sådan riskspridning att det inte behöver reservera sig. Måste de utföra en extra håltagning eller en återfyllnad har de kanske 50 andra projekt att sprida risken på. För en liten entreprenör kan en håltagning vara hela vinstmarginalen.
De större entreprenörerna kan därför lämna in helt rena anbud medan de små oroar sig för vad som kan hända om det till exempel dyker upp asbest i projektet.
– Det kan vara det som knäcker ett företag och jag har stor förståelse för att de då känner att de måste reservera sig.
Trots att det är förbjudet är det alltså oerhört vanligt att reservera sig.
– Orena anbud med reservationer förekommer i varannan byggupphandling som jag ser och min känsla är att det är vanligare i entreprenadupphandlingar än i till exempel konsultupphandlingar.
Rent slarv
Enligt Per-Ola Bergqvist händer det dock inte alltför sällan att rent slarv gör att de små entreprenörernas anbud blir orena.
– Jag har allt för ofta sett att man klipper och klistrar i offerter, man kollar inte att samtliga handlingar är med och ibland kanske man till och med uppger att “vi har redan lämnat in det vid en tidigare upphandling, titta på det dokumentet".
Per-Ola Bergqvist uppmanar entreprenörerna att ta sig tid att genomföra anbudsarbetet på ett seriöst sätt.
– Ibland har de inte ens läst förfrågningsunderlaget utan bara dängt in ett anbud.
Det finns en rad blindskär man lätt kan undvika. Ett skall-krav är till exempel just ett skall-krav.
– Det finns inget utrymme för beställaren att säga “ja, ja, vi förstår" även om de gör det. Domstolarna är stenhårda om det går så långt, säger Per-Ola Bergqvist.
Visst händer det att orena anbud slinker igenom, men ställs frågan på sin spets – till exempel om den som blev nummer två väljer att överpröva tilldelningen– är det definitivt kört om reglerna inte följts.
– Entreprenörerna måste bli mer proaktiva, även de små - kanske framförallt de små- annars riskerar de att bli orättvist behandlade.
Hur ska man då komma tillrätta med detta? Per-Ola Bergqvists råd är att sluta gissa och reservera sig. I stället är det buss på beställaren som gäller.
– Ställ frågor direkt, vänta inte till sista minuten. Beställaren är skyldig att besvara alla frågor som ställs under anbudstiden. – Det är bara att fråga “vad menar ni med det här", det är A och O att vara proaktiv, jaga beställaren - de gillar ofta aktiva entreprenörer, det är ett sätt att framstå som seriös.
Frågorna ska dessutom besvaras skriftligt och alla som är med i anbudsprocessen ska få ta del av dessa svar.
– Lita aldrig på ett muntligt besked från beställaren under anbudstiden, se till att få allt skriftligt, säger Per-Ola Bergqvist.
Han varnar för att försöka hitta luckor och missar att räkna på i anbudet, dvs. att spekulera i ett otydligt förfrågningsunderlag. – Det är alltså ett riskabelt spel i offentliga upphandlingar. Kunskapsnivån om regelverket kring offentlig upphandling är generellt låg hos alla parter men det är framförallt de små entreprenörerna som kommer i kläm konstaterar Per-Ola Bergqvist. Han rekommenderar små entreprenörer att sätta sig in i regelverket.
– Man behöver inte ta dyra kurser, ett enkelt sätt är att ladda ner den information som Konkurrensverket har på sin hemsida (www.kkv.se).
– Det är 15-20 sidor som i korthet beskriver upphandlingslagstiftningen.
Den som inte anser sig ha tid att läsa 15-20 sidor men ändå vill ta hem offentliga kontrakt bör tänka om, manar Per-Ola Bergqvist.
– Gör du affärer med den offentliga sektorn är det nödvändigt att lära sig de grundläggande reglerna om offentliga upphandlingar om man vill vara en aktiv, seriös och framgångsrik leverantör.
Han tillägger att de små entreprenörerna har mycket att vinna.
– Det är bekymmersamt för de små entreprenörerna, de drabbas på ett oproportionerligt sätt av reglerna, de hänger inte riktigt med i förfrågningsunderlaget och åker sedan ut utan att förstå varför. Därför är det viktigt att alltid ställa frågor när något är oklart.
Fotnot : Det är inte lätt att få det man vill ha i en offentligt upphandlad entreprenad, läs mer här (klicka på länken).